連載46／小巨蛋案公私法交錯竟成灰色爭議地帶

▲北市府宣佈與東森巨蛋終止契約，但《政府採購法》中規定，廠商必須一審判決有罪，纔不可做爲決標對象。（圖／Jimmy Yao／flicker）

臺北地檢署起訴王令麟涉及圍標案後，北市府就宣佈與東森巨蛋終止契約，陳清秀認爲，《刑法》上有「無罪推定原則」，依此原則，絕非檢察官起訴就認定圍標，應該以第一審有罪判決，較符合《政府採購法》體系解釋。

陳清秀檢視相關規定認爲，不是檢察官起訴就認定是違法，必須要第一審判決圍標有罪，才構成違法行爲，禁止參與投標。因此，《政府採購法》第50條中規定的廠商違反法令、顯失公平行爲，有關涉嫌圍標行爲，要配合第101條第1項第6款：「如果是廠商涉及圍標，第一審有罪判決，政府機關必須刊登在採購公報，當成禁止投標或作爲決標對象，當事人不服可以申訴。」也就是一審判決有罪，纔不可做爲決標對象。

如果只是針對圍標就解約，現在判決無罪定讞，陳清秀認爲，政府應該依確定判決認定的事實處理，但因爲圍標是三個事由的其中之一，剩下的另兩個理由：LED延宕設置以及東森巨蛋股權轉移，整體觀察，影響並沒那麼重大，而圍標案就像是壓死駱駝的最後一根稻草，有圍標案就變得情節重大，如果拿掉圍標案，這情節就不是那麼重大，就不能終止契約。

依行政法的理論，事後情事變更，發現新事實、新證據，證明當初錯了，依據《行政程序法》第128條的救濟條款，應該撤銷、變更原來的行政決定，回覆到原來的法律狀態。如果圍標案拿掉，就不是情節重大，就應是催告改善而不是直接解約。但民事合約在終止契約之後，要怎麼回覆原狀？

東森巨蛋案比較複雜。陳清秀認爲，臺北市政府體育處終止與東森巨蛋的合約後馬上強制執行，已是既成事實，要回復原狀，其實是覆水難收，更何況還與第三人有關。一來是已經執行完畢，二來是涉及第三人善意保護，如果是當時弄錯了，就是損失補償或是損害賠償；如果不是故意或重大過失，就是損失補償，否則就有國家賠償的可能，或是變成違約債務不履行，這樣又更爲複雜。

至於行政法院認爲臺北小巨蛋案是東森巨蛋公司與臺北市政府間的私法爭議，爲何可以動用警察權來接管？陳清秀認爲，此案是公、私法交錯的領域，產生界面的橫向聯繫沒有做好，普通法院可能認爲，市府依據《行政執行法》的規範，已經照法定程序處理，但行政法院卻認定是走私法程序，等於互相踢皮球，兩邊都不管，東森巨蛋公司就變成被害人。

臺北市政府體育處認爲是做行政處分，但到行政法院卻認爲是私法契約關係，案件到了普通法院，則是認爲已經照了行政程序進行；同一件事，行政法院和普通法院認定有矛盾。

如果依行政法院的認定，理論上就成立國賠，代表臺北市政府沒有依照行政執行法規定處理小巨蛋案，即臺北市政府並未做行政處分，東森巨蛋就不能打行政訴訟，也就是表示此案是私法爭議。那麼，既是私法行爲，又怎麼可以用《行政執行法》強制執行？陳清秀認爲，因爲法院對事實認定不同，造成東森巨蛋公司在小巨蛋案中求訴無門。

▼臺北市政府處理大巨蛋案，陳清秀認爲，柯文哲不承認前任市長訂的合約，但除非有重大違法，否則動不動就要推翻合約，投資活動將無法進行。（圖／記者陳家祥攝）

同樣地，臺北市政府對於大巨蛋也沒處理好。陳清秀認爲，新市長柯文哲上臺想要翻案，不承認前朝市長訂的合約，但房地產有漲有跌，天曉得未來市場收益可否將投入成本回收？陳清秀說，除非有重大事證可以證明有違規、違法，否則動不動就要推翻已經簽訂的合約，投資活動將無法進行。執法者應該要有信賴保護原則及法的安定性的適用，否則將變成有不可預測的「政治風險」，而不是「營運風險」了。

本來《促進民間參與公共建設法》是良法美意，希望能夠推動公私協力合作，但現在搞得大家都怕怕的、不敢參與了，嚴重影響民間的投資意願。（本文轉載自《都是巨蛋惹的禍》）