公投後，婚姻制度該怎麼走？
▲臺灣大法官釋字第748號2年緩衝期將期滿。（圖／取自維基百科）
在釋字748的解釋過程中，即便是贊成保障同婚的多數大法官，對於應如何修法的實質觀點也不均同（注1）：
●有大法官認爲，應直接爲婚姻下新定義，讓同一個婚姻制度能同時容納同性伴侶與異性伴侶。須注意者爲，雖然修民法是一個比較直觀的方式，但立專法也能達到同樣的效果。
比方說，由於目前的政治決策已傾向立專法，有學者因而提出對策，草擬「同性伴侶婚姻平等保障法」（注2），該草案僅有三條：
第1條（立法目的）基於憲法第7條保障人民平等權、第22條保障人民婚姻自由及大法官釋字第748號解釋之意旨，爲達成相同法律性別二人經營共同生活之結合關係之平等保護，特制定本法。
第2條（同性伴侶婚姻平等保障之實踐）Ⅰ相同法律性別之二人，得適用民法第四編親屬第二章婚姻之規定結婚。Ⅱ依據本法結婚之雙方當事人，亦屬民法第四編親屬及第五編繼承相關規定所稱之夫、妻、夫妻、父、母、父母及配偶，其權利、義務均爲同等。Ⅲ凡我國法律所稱之夫、妻、夫妻、父、母、父母及配偶之認定，俱依前項規定爲之，其權利、義務均爲同等。
第3條（施行日期）本法自公佈日施行。
這樣的專法，除了能達到讓同一個婚姻制度同時容納同性伴侶與異性伴侶的效果之外，此法案之名也會比所謂的「同性婚姻法」更能在象徵意義上避免區分同性婚姻與異性婚姻。
●也有大法官認爲，應創設另一個新的婚姻制度 —「同性婚姻」，讓異性婚姻與同性婚姻平行並存，如同二平行線，永不相交。在此處，一般會想到的是另立專法，例如，民法婚姻規定爲異性婚姻制度，而另外製定的同性婚姻法則規範同性婚姻制度。然而一樣要注意的是，即使是修民法，也可能造成上述效果。
比方說，2016年的民法修正草案（審查會通過的尤美女、許毓仁、時力黨團共識版本）第972條規定：Ⅰ婚約，應由男女當事人自行訂定。 Ⅱ同性婚約，應由雙方當事人自行訂定。就是一個即使修民法，仍會對同性婚姻與異性婚姻做出區別的例子。
2017年德國通過的婚姻平權法案（Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts），法案名稱的中文直譯是「爲同性別二人引入締結婚姻權利之法」，意同「同性伴侶婚姻平等保障法」。而且，德國與法國的修法方式（注3），均爲形式上的專法，也就是另外以一部法律、去修改民法的婚姻定義，使同性伴侶得以結婚。
該法案僅有三條，第一條是修正婚姻定義，使婚姻不再僅限於一男一女，而是包含相同性別或不同性別之二人。這一條擴大了婚姻的定義，讓婚姻這一概念能同時容納同性伴侶與異性伴侶，而非將婚姻一分爲二，令同性婚姻與異性婚姻成爲二個平行的婚姻制度。
●南非的立法體例
至於南非，則是在原本的婚姻制度（婚姻法、一夫一妻）之外，另外創設一套婚姻制度來承認同婚。
南非的同婚法名稱爲Civil Union Act 2006，有翻譯爲民事結合法，也有學者翻譯爲法定準婚姻關係法（注4）。這部法案，使同性伴侶與異性伴侶，均得自由選擇成立婚姻關係或伴侶關係，而此種結合關係在法律上的定義爲Civil Union / 法定準婚姻關係，以與南非原本的婚姻法做出區別。
之所以如此區別，乃是南非政府一方面必須符合憲法法院應平等保障同婚的判決意旨，另一方面又爲了安撫民間對於維護傳統婚姻價值的強烈反彈聲浪，不得不爲技術性地迴避。
●本站觀點
1、以南非爲例，有一夫一妻所適用的婚姻法，也有爲承認同婚而立的法定準婚姻關係法，更有傳統部落適用的習慣婚姻法（一夫多妻）。照這個邏輯，會不會有一天也出現近親結婚法、不限人數結婚法？換句話說，在原本的婚姻制度之外，另外創設新的婚姻制度，在表面上看起來，似乎各用各的法律互不相犯，但實際上婚姻的內涵恐將淪爲各說各話，造成更大的變動。
因此，我認爲，對於亟欲維護婚姻家庭的人們來說，將婚姻的定義做一個小小的、而非無限制的擴大，僅僅只是去掉性傾向的限制、納入同性伴侶，讓想結婚的同志加入這個婚姻制度，成爲盟友一起捍衛婚姻，一起鞏固其他可能變動婚姻本質的限制，纔是一個在當代及可見的未來，能夠有效維護婚姻本質的方式。
2、對於追求婚姻平權的朋友，我想再次提醒「專法就是歧視」這句話的盲點在於—同志在文化上不願被視爲他者、或被區別，確實可以成爲運動的訴求—但問題的根源，並不是在於修民法或立專法這兩種立法技術的本身，而是來自於法案名稱或實際修法條文當中，是否有婚姻/伴侶的差別待遇，或者是區別同性婚姻與異性婚姻的情形。
關於法案名稱的討論告一段落，接下來系列文將陸續介紹民法與其他法令上主要的配偶權利義務，例如財產分配、繼承、忠誠義務/通姦罪、醫療與送終、勞動權益、外國籍配偶的居留、同性家庭親子關係等等。
2019年同婚法案觀察重點系列文
注3：德國法案原文
德國法制介紹https://reurl.cc/loWGEhttps://reurl.cc/OAN9g
法國法案全文中譯版https://reurl.cc/bElKdhttps://reurl.cc/KQMbn
注4：月旦法學雜誌第224期，頁57-92，張宏誠《同性伴侶以司法途徑主張婚姻平等保障之可能性初探──南非憲法法院Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another 一案判決之借鏡》
熱門推薦》►《憲法訴訟法》三讀──給同婚「民法派」的一張王牌？
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